17 julio 2006

CONSIDERACIONES SOBRE E-COMMERCE


COMERCIO ELECTRÓNICO

Con el advenimiento de una serie, casi ilimitada, de tecnologías que permiten la comunicación rápida y eficiente entre los comerciantes y sus clientes, han surgido, desde hace aproximadamente dos décadas un conjunto de modalidades de comercio que frecuentemente han sobrepasado las regulaciones legales que ordenan la actividad comercial, y la posibilidad real de las partes que participan en la misma de hacer valer sus derechos en los tribunales.

Este conjunto de modalidades del ejercicio de la actividad de comercio se ha venido denominando en general comercio electrónico, pues se vale de medios de dicha naturaleza para contactar a las partes y lograr que se establezcan contratos de prestación de servicios y/o contratos de compra-venta en general entre el comerciante y sus clientes.

El avance tecnológico que ha permitido el acceso a velocidades importantes de transmisión y recepción de datos a través de INTERNET, así como los avances en la capacidad y velocidad de los procesadores de los ordenadores, y la posibilidad creciente de acceso a las tecnologías por parte de la población, básicamente en los países mas desarrollados, han hecho accesibles a “todo el mundo” los servicios que se prestan a través de la red mundial. Haciendo crecer a pasos agigantados las inversiones y las transacciones comerciales que se realizan y terminan usando la red mundial, desarrollándose lo que se ha dado en llamar la Sociedad de la Información, a través de la cual se manejan grandes cantidades de dinero por los servicios que por medio de ella se prestan.

El desarrollo de la actividad comercial a través de la red, ha causado un problema que afecta la aplicación de la jurisdicción a las infinitas operaciones que se llevan a cabo a diario a través de ella. Siendo el conflicto fundamental la deslocalización de los actores del comercio electrónico quienes podrían estar ubicados en sitios muy distantes, sometidos a reglas jurisdiccionales diferentes, situación esta que debe ser resuelta a través de una concepción mucho mas ágil y envolvente de la jurisdicción.

Concepto De Comercio Electrónico

El “e-commerce” en sentido estricto y tal como lo han entendido los anglosajones, precursores en este asunto, es: “ ...la compraventa de productos y servicios a través de redes de comunicaciones, facilitando la entrega de los mismos bien a través de los tradicionales canales de distribución (compra-venta off- line), o bien realizando esta directamente a través de la propia red, para lo cual dichos productos y servicios deben cumplir la condición de ser susceptibles de digitalización y, consecuentemente, poder ser servidos directamente por medios electrónicos (compra-venta on- line)”. DE LA CUETARA, J. Y ECHEVERRIA, J. “Comercio Electrónico. Requisitos Legales Para su Desarrollo”, incluido en el libro “Régimen Jurídico de Internet”, coordinado por Javier Cremades, Miguel Angel Fernández y Rafael Illescas. Madrid, enero de 2002

Con el tiempo y el avance de las tecnologías, el concepto ha ido ampliándose a todas las fases del proceso comercial, incluyéndose dentro del concepto de comercio electrónico la gestión y la administración, como procesos internos, así como las relaciones con la Administración Pública, los proveedores, los clientes, agentes, consumidores y competidores, con lo cual, el concepto ha ido avanzando hacia todas las actividades que involucran la actividad comercial.

En Europa se han venido haciendo esfuerzos extraordinarios para lograr definir legalmente el fenómeno, y poder cumplir con las exigencias del sistema basado en el derecho positivo, en este marco la Secretaría General de Comunicaciones de España, ha definido el comercio electrónico, en un sentido amplio, como: “ ...cualquier forma de transacción o intercambios de información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicaciones como internet. En este sentido, el concepto de comercio electrónico no solo incluye la compra y venta electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la red para actividades anteriores y posteriores a la venta, como son: la publicidad; la búsqueda de información sobre productos, proveedores, etc.; la atención al cliente antes y después de la venta; la cumplimentación de trámites administrativos relacionados con la actividad comercial; la colaboración entre empresas con negocios comunes...” SECRETARIA GENERAL DE COMUNICACIONES DE ESPAÑA, “Estudio de Situación del Comercio Electrónico en España” disponible en la página web: http//: www.aui.es

Según la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, así como en la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se establece que el e-commerce es: “...cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio, ...” Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2000. Considerando número 17 de la Directiva.

El comercio electrónico, es pues toda transacción o comunicación comercial que se establezca a distancia y sin la presencia física de las partes, utilizando una red de telecomunicaciones por medio de la cual se envían datos, estas transacciones o comunicaciones comerciales incluyen las distintas fases del proceso comercial.

En Venezuela, se han hecho tímidos esfuerzos por regular el comercio electrónico, dichos esfuerzos se ven reflejados en dos cuerpos legales, a saber la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de 10 de febrero de 2001 y la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1° de abril de 2004.

En la Ley de Mensajes de Datos y Firmas electrónicas se establece que los mensajes de datos, tienen el valor probatorio en juicio de un documento privado; igualmente las firmas electrónicas tendrán el mismo valor de la firma autógrafa. La asimilación de ambos productos tecnológicos a conceptos que se manejan con facilidad en el campo del derecho, ha significado sin duda un aporte importante de la legislación al comercio electrónico. Por otro lado, la Ley de Protección al Consumidor y al usuario es el único cuerpo legal venezolano donde se define el comercio electrónico, quedando definido de la siguiente manera: “Cualquier forma de negocio, transacciones comerciales o intercambio de información con fines comerciales, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías de información y comunicación.” LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y USUARIO. De 1° de abril de 2004, publicada en Gaceta Oficial # 37.930 de 4 de mayo de 2004.

El comercio electrónico, es pues toda transacción o comunicación comercial que se establezca a distancia y sin la presencia física de las partes, utilizando una red de telecomunicaciones por medio de la cual se envían datos, estas transacciones o comunicaciones comerciales incluyen las distintas fases del proceso comercial.

El comercio electrónico ha causado la aparición de un mercado virtual en el que priva la ausencia de contacto material entre las partes, todo ello dada, la inmediatez de las transacciones, la ausencia de límites geográficos y la deslocalización de las operaciones, todo ello en virtud de las tecnologías de comunicación desarrolladas en particular de Internet. Este fenómeno afecta profundamente la aplicación de la jurisdicción, que en definitiva deberá resolver los conflictos que las partes involucradas en dicha actividad le presenten.

Las Partes En El Comercio Electrónico

Como en toda actividad comercial es necesaria la participación de distintos agentes o partes para su realización, así pues, parte esencial en el comercio electrónico son las empresas que se encargan de ofrecer servicios y productos, igualmente esenciales son los consumidores, destinatarios finales de toda prestación comercial, es el comercio entre las empresas y los consumidores (B2C) el más característico del e-commerce, pero no el único ni el mas lucrativo.

Otros agentes del comercio electrónico son las Administraciones Públicas, e incluso las Computadoras que pueden conectarse de forma automática y comerciar en la red.

Existen pues, además de la modalidad B2C, otras modalidades de comercio electrónico que involucran a las empresas, los consumidores, y el Gobierno ó Administración, además de en algunos casos las computadoras, dichas modalidades se describen a continuación:

• B2C: Empresa - Consumidor
• B2B: Empresa -Empresa
• B2A: Empresa - Administración
• C2C: Consumidor - Consumidor.
• C2A: Consumidor - Administración
• A2A: Administración - Administración.
• M2M: Maquina - Maquina

Como se ha visto, la variedad de formas de participación en el comercio electrónico, con distintas personas, administraciones públicas, e incluso máquinas, situadas en puntos distintos del planeta, hacen complicado, por decir lo menos, establecer el sitio desde el cual se contrata, el sitio donde se encuentran los bienes –casi todos intangibles- que se comercian, y el sitio donde se recibe y presta el servicio, pues adicionalmente la identificación de cada computadora en la red –dirección IP- no necesariamente indica el lugar de ubicación, pues dependerá siempre del servidor que provea de servicios a quien contrata, por lo cual la determinación de la jurisdicción competente es una tarea que en muchos casos sobrepasa la legislación de cada país, obligando a redefinir la jurisdicción a la luz del proceso de relativo borrado de los límites territoriales.

Así pues se hace necesario:

- Normas claras sobre Derecho de Propiedad; Capacidad de Negociar bienes, que involucra la personalidad jurídica, capacidad de obrar, que dan paso a la libertad de contratación. (Derecho Civil Común)
- Normas que determinen y declaren la validez de la Contratación Electrónica.
- Normas que permitan la apertura de mercados.
- Normas sobre protección de Consumidores, y
- Normas claras sobre Jurisdicción Efectivamente Aplicable.

La antigua discusión sobre el origen y características de la jurisdicción así como la búsqueda de definir las notas que la hacen específica, es un tema que con el advenimiento de un conjunto asombroso de nuevas tecnologías de la comunicación, cobra una gran vigencia, y plantea nuevos retos que deben ser resueltos por la legislación.

La creciente actividad comercial desarrollada desde las computadoras de las partes involucradas, ubicadas en sitios lejanos, unos de otros, de ciudad a ciudad, de país a país, de continente a continente, permite avizorar, por una parte la tan predicha globalización, como por otra parte, la inmensa brecha existente entre el avance tecnológico que hace posible borrar fronteras y elaborar un nuevo territorio virtual al que todo el mundo puede entrar y desarrollar su actividad de la manera mas libre posible, y los conceptos e instituciones legales que hasta el día de hoy regulan la actividad humana.

Ciertamente el problema de la deslocalización de las partes que se ven involucradas en una transacción comercial por internet –e-commerce- se constituye en un obstáculo importante a la hora de determinar ante que tribunales deberá ser juzgado determinado hecho derivado de la celebración de contratos enmarcados en el comercio electrónico.

Así pues, se hace necesario que la jurisdicción se desprenda de uno de sus caracteres fundamentales, cual es la exclusiva posibilidad de su ejercicio en determinado territorio. La Territorialidad en la aplicación de la jurisdicción, es en lo relativo al comercio electrónico, un obstáculo que frena el desarrollo de dicha actividad.

La realidad es que, a pesar de la tan alabada globalización, cada estado tiende a la protección de su Jurisdicción así como a atraer a su fuero jurisdiccional la resolución de conflictos que involucren a sus ciudadanos y a su territorio.


Ante tal situación no se ha producido aún una respuesta legislativa integral de la comunidad internacional, existe quizá tantas legislaciones como países, lo cual dificulta enormemente la armonización, mas aún existiendo el principio de territoiralidad de la jurisdicción y soberanía.

Existe un conjunto de Tratados Internacionales- Unión Europea, América Latina, OMC- que han dado paso a la armonización de las legislaciones sobre jurisdicción, estos esfuerzos deben profundizarse con miras a facilitar la transición al ilimitado mundo comercial-tecnológico que nos espera en nuestro, ya no tan lejano futuro.