El Modelo Employer of Record (EOR) en Latinoamérica: Una Nueva Dinámica en la Gestión del Talento

Un Poco de Contexto Histórico

En Latinoamérica, a diferencia de los EE.UU y en alguna medida Canadá (En el contexto del continente americano), la legislación laboral tiene en común la protección del trabajador sobre cualquier otro derecho en disputa, esta protección - en ocasiones transformada en sobre-protección- viene de la aplicación del principio "In Dubio Pro Operario" (En caso de duda, se decide a favor del trabajador) y de la certeza de la indefensión que suele sufrir nuestra masa laboral, sometida a la voluntad de quienes dominan las fuentes de trabajo, y sin recursos económicos para hacer frente a las vicisitudes económicas de nuestra parte del mundo.

 Así, en este contexto, las alternativas y fórmulas para que del lado del empleador, sea factible económicamente su operación, en un entorno adverso, han venido creciendo en su aplicación, Lamentablemente en muchos casos en franco fraude a la ley.

La Tercerización / Subcontratación o Outsourcing, como lo llaman nuestros vecinos del norte, ha sido durante décadas una solución aceptable a los efectos de evitar las relaciones laborales y sus enormes cargas y obligaciones, las cuales han venido siendo intercambiadas por relaciones de Servicios Profesionales.  Esta migración de empleados propios a empleados de otro, y ese otro prestando un servicio a empresas y empleadores, se "viralizó" y se convirtió en la regla, para muchas actividades dentro de las empresas, llegando al punto de que muchos empleadores redujeron sus nóminas drásticamente, y pasaron a tener una masa de trabajadores, con quienes no tienen ninguna obligación legal, y a quienes los beneficios laborales les son reducidos.

Desde México hasta Argentina, se hizo común el uso y abuso de la figura, incluso en el caso mexicano se llegó al extremo de que el 100% de los empleados de empresas eran Tercerizados de otra empresa del mismo grupo, la cual le prestaba el servicios de provisión de personal, evitando así el pago de elevados montos de la denominada PTU (Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la empresa).  En los países de Centroamérica, en los cuales las multinacionales veían ganancias muy fluctuantes, la mayor parte de los empleados han sido tradicionalmente Tercerizados.  Sudamérica no se queda atrás, y a pesar de tener sofisticados sistemas legales, y de protección de los empleados, no pudo contener la avalancha.

Venezuela, tiene el dudoso honor de haber sido pionero desde la perspectiva legislativa, en prohibir de tajo la Tercerización o Subcontratación de empleados. Esto obligó a las empresas a reorganizarse, y dedicar una parte relevante de sus recursos a sincerar sus plantillas de empleados.  Siguió siendo posible la contratación de servicios, los cuales se prestarían a través de empleados de un tercero, pero se adoptaron ciertos principios que ya venían siendo aplicados en otras latitudes, estos principios se derivan de uno de base en el mundo del Derecho Laboral, y es "La Realidad priva sobre lo Aparente" y se desglosan para el tema de Tercerización en:

1) Tiempo Indeterminado / Relación de Dependencia.- Se entiende que si una persona está al servicio de un empleador, recibiendo sus ordenes directamente, por tiempo indefinido y siendo esa su única fuente de ingresos, aún cuando su contratación se haga a través de un tercero, adquiere la condición de empleado de quien recibe el servicio, y con ello adquiere los derechos que la ley le otorga a los trabajadores.

2) Funciones de la Esencia de la Operación de la empresa.- Se entiende que si una persona, trabajando para un tercero, presta servicios que son de la esencia del objeto de la operación, éste adquiere los derechos de los trabajadores, al ser considerado legalmente como empleado.

3) Posiciones Espejo.- Se entiende que si una persona tercerizada, ejecuta las mismas funciones que ortos empleados de la compañía, él subcontratado adquiere la condición de empleado, y con ello los derechos laborales de ley.

En la mayor parte de los países de Latinoamérica, existen hoy en día limitaciones legales similares respecto a la tercerizción, con los matices propios de sus dinámicas socio-culturales-económicas-políticas, como por ejemplo Argentina, donde la fuerza laboral es inmensamente pugnaz y condiciona seriamente las operaciones empresariales, o Brasil, donde las demandas laborales una vez terminadas las relaciones de trabajo son la regla, imponiendo una inmensa carga a las empresas, o México, donde una reforma laboral entrada en vigencia en 2021, prohíbe con una rigidez excesiva la subcontratación, vinculando el tema a efectos tributarios severos y de eliminación de las licencias para operar en caso de incumplimiento.

Es en este contexto, que Latinoamérica lleva unos buenos 10 años, si no es mas, definiendo la manera de enfrentarse al menos a dos fuerzas encontradas:  

* La necesidad de Generar Empleo Formal y Estable a la Población, por una parte, 

y por la otra, 

* La necesaria Racionalización de las Cargas Laborales en cabeza de los empresarios y empleadores en general.

La tarea no ha sido fácil, el exceso en alguno de los extremos, ha generado desequilibrios serios que terminan redundando en un círculo vicioso de pobreza e indefensión de nuestra población así como en la incapacidad de nuestros países de generar riqueza y progreso.

EOR (Employer of Record) o en español ER (Empleador Registrado)

El modelo Employer of Record (EOR) ha emergido como una solución innovadora para las empresas que buscan expandir sus operaciones en distintas partes del mundo incluyendo Latinoamérica, sin la necesidad de establecer una entidad legal completa en cada país. Este modelo, que delega la responsabilidad de la contratación y gestión de nóminas a un tercero especializado, ha ganado terreno en la región debido a su capacidad para simplificar procesos, reducir riesgos y adaptarse a las limitaciones laborales en relación a la Tercerización y otras exigencias, en cada jurisdicción.

En Latinoamérica, el modelo EOR ofrece una serie de ventajas significativas. Al asociarse con una empresa EOR, las compañías pueden:

• Cumplir con las regulaciones laborales locales: Las empresas EOR cuentan con expertos en derecho laboral que garantizan el cumplimiento de todas las leyes y normativas vigentes, evitando costosas multas y sanciones.
• Agilizar la contratación y el onboarding: Los procesos de contratación se simplifican considerablemente, permitiendo a las empresas incorporar talento rápidamente y enfocarse en sus operaciones principales.
• Optimizar la gestión de nóminas y beneficios: Las empresas EOR se encargan de calcular y pagar los salarios, gestionar los beneficios sociales y cumplir con las obligaciones fiscales, liberando a las empresas de una carga administrativa significativa.
• Reducir costos operativos: Al evitar la necesidad de establecer una entidad legal en cada país, las empresas pueden reducir costos asociados a la contratación de personal, el alquiler de oficinas y la gestión administrativa.
• Escalar operaciones de manera flexible: El modelo EOR permite a las empresas escalar sus operaciones de manera rápida y fácil, adaptándose a las fluctuaciones del mercado y a las necesidades del negocio.

Sin embargo, es esencial destacar, que éste modelo, solo es aplicable a aquellas empresas que no tiene una entidad legal operando en el país de aplicación, esto es de una importancia meridiana, en la medida en que, en caso de existir una entidad legal operativa, ésta podría ser asumida como empleador de los trabajadores bajo EOR, con las consecuencias legales del caso, siendo estas justamente parte de lo que quieren evitar las compañías que usan el servicio.

Igualmente, existen limitaciones desde la perspectiva tributaria, las cuales en mi opinión y experiencia no han sido desarrolladas y mitigadas suficientemente.  Se trata del concepto fiscal de Establecimiento Permanente, según el cual, se presume que una persona moral tiene una operación comercial propia y sujeta a impuestos, en un país, siempre que de manera directa se generen ganancias por ventas, mercadeo y otras actividades propias o en su propio nombre. De la eventual aplicación de ésta presunción, podría derivarse consecuencias igualmente laborales, con lo cual, la calibración de este riesgo y su mitigación, son aún materias pendientes por resolver en este modelo. Y debo decir, que no conozco ningún caso que haya llegado a ser resuelto en Tribunales que implique lo aquí dicho.

Para concluir,  el modelo Empleador Registrado o Employer of Record se presenta como una herramienta valiosa para las empresas que desean expandir sus operaciones en o desde Latinoamérica, de manera eficiente y segura, dado que, de manera absolutamente legal, simplifica los procesos de contratación y gestión de nóminas, permitiendo a las empresas concentrarse en sus objetivos estratégicos y aprovechar las oportunidades que ofrece el mercado latinoamericano.  Debe sin embargo tomarse en cuenta, que no se trata de un modelo que sirva para todas las necesidades de tercerización, con lo cual, debe garantizarse un adecuado análisis legal antes de entrar en el modelo.