Compliance… o mejor dicho entre nosotros, y en español, Cumplimiento, es un área que ha tomado auge e importancia en el mundo empresarial desde que la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés) de carácter penal, se hizo cumplir con el emblemático caso de corrupción de Siemens en 2008.
A raíz de este caso, de las sanciones inmensas y consecuencias reputacionales para la compañía, ya en 2010 se habían formado áreas completas de Cumplimiento, en una importante cantidad de empresas multinacionales de los Estados Unidos.
Estas áreas funcionales encargadas de Compliance, normalmente fueron asumidas por los departamentos legales, siendo su propósito fundamental adquirir la capacidad de, en caso de alguna violación empresarial a la ley, poder demostrar a la SEC de los EE.UU, que la empresa había hecho todo lo necesario para impedir o evitar, razonablemente, prácticas corruptas en el extranjero, lo cual garantizaba algún nivel de exoneración o suavidad en las eventuales sanciones, para lo cual debían poderse exhibir Entrenamientos al Personal, La Existencia de un Código de Conducta, así como la razonable ejecución de procedimientos de Debida Diligencia e información a cualquier tercero relacionado con la empresa, sobre las políticas anticorrupción y su necesaria anexión a las mismas.
Sé por propia experiencia en mi labor de ejecutor de los programas de cumplimiento de multinacionales, la inmensa dificultad de explicar a proveedores, socios y clientes en Latinoamérica, cómo es que una ley extranjera, podía ser aplicada a empresas no estadounidenses. También sé las caras de incredulidad y aburrimiento que ví, cuando hablaba de prevención de la corrupción en los entornos de nuestra parte del mundo, Panamá, Costa Rica, Venezuela, Chile, Trinidad & Tobago, México… todos iguales, incrédulos, indiferentes, y convencidos de que jamás el FCPA habría de alcanzarles, y aun así, atentos y dispuestos, a veces a regañadientes, a firmar su adhesión.
En aquella época, me identificaba tremendamente con esta cruzada, creía – y lo sigo haciendo- que en nuestros países es esencial una lucha seria contra la corrupción, esa que nos roba el futuro a cada rato, esa que ensucia y limita nuestro desarrollo. Sin embargo, con el tiempo me di cuenta de que el esfuerzo, si bien es grandioso y efectivamente puede hacer la diferencia, en no pocas ocasiones se queda en el interés empresarial de auto protección, y peor aún tiene la tendencia a convertirse en la Inquisición interna de las empresas, lo cual desnaturaliza completamente el discurso de Cumplimiento y valores compartidos que se promueven.
Con el advenimiento de la cultura de Cumplimiento en EE.UU, surgieron otras legislaciones como la Ley Anti Soborno del Reino Unido (UKBA) y las disposiciones de la OCDE sobre el tema, así mismo en otros países, como es el caso de México, surgieron legislaciones internas sobre el tema - las denominadas Leyes del Sistema Anticorrupción de México. Igualmente otras áreas como el mundo farmacéutico y de salud iniciaron sus propios esfuerzos por regular la fórmula del uso de profesionales médicos, para promocionar sus productos, bajo la figura de programas de conferencistas, programas que generaron serios problemas de conflicto de interés y pagos en especie a los médicos, con el fin de aumentar la comercialización de sus productos, incurriendo incluso en tráfico de influencias y sobornos a las autoridades regulatorias de distintos países, garantizándose así permisos y licencias, sin el debido respaldo experimental y científico. Recordemos el emblemático caso de OxyContin comercializado por Purdue Pharma. El Sunshine Act de EE. UU., es la expresión máxima de estos esfuerzos por controlar dichos esquemas.
Y así, con estas banderas anticorrupción, se expandió esta cultura de Compliance a todo el planeta, un poco como moda, un poco como obligación, y en demasiados casos un poco vacío de contenido y visión.
El mundo de la Ética se incorporó casi de inmediato en la creciente cultura de cumplimiento empresarial, los valores de las compañías se pulieron y sacaron a relucir, todos bajo el paraguas de la cultura empresarial y los valores fundamentales compartidos entre la empresa y sus empleados. Mejor, imposible.
Esta incorporación fue especialmente útil a los efectos de involucrar e incluir a todos, dada la importancia del tema y de lo cercano a cada empleado. Fue sin duda una revolución, y maravillosamente se hizo énfasis en la honestidad, en la transparencia, en la responsabilidad, en hacer siempre lo correcto. Ser el responsable de esta labor encantadora, genera un inmenso orgullo y una gran responsabilidad, un sentido de propósito superior, de una magnitud inimaginable. También coloca a las personas en una posición de poder no muy fácil de manejar.
Desde 2010 hasta hoy han transcurrido 14 años. ¿Cómo ha evolucionado el mundo de la Cultura de Cumplimiento? La respuesta tiene varias aristas, me gustaría comenzar diciendo que los departamentos de Cumplimiento de las empresas, no solo multinacionales estadounidenses, sino en todo el mundo, han proliferado y se han fortalecido, haciéndose parte de la cultura empresarial de forma positiva y expandiendo conceptos, principios y valores de actuación ética y legal esenciales. Así mismo, se ha expandido el proceso de creación de legislaciones locales anticorrupción y antisoborno, lo cual implica un impacto positivo sobre la concientización social, así como la conversión de las formas de actuar en el mundo de negocios. La incorporación de los conceptos y valores éticos ha humanizado al área, y se ha convertido en limite razonable a prácticas profesionales no compatibles con dichos valores, así como la introducción de la tolerancia, la inclusión, el respeto entre los empleados independientemente de su nivel, el uso correcto de los medios tecnológicos de trabajo, y temas legales tan importantes como la Libre Competencia Económica, Las Regulaciones Laborales, La Seguridad y Ambiente de Trabajo en Fábricas y Oficinas, la Regulación General de determinadas actividades comerciales, el cumplimiento de los Estándares de Contabilidad, el cumplimiento de obligaciones Fiscales, entre otros tantos.
Por otra parte, debo indicar que la evolución tiene su cara oscura. En primer lugar, poco a poco los abogados, conocedores de la ley, el debido proceso, y las garantías de los derechos de las personas, fueron despojados de la función, haciéndose más un tema administrativo que otra cosa. El afán de “eficiencia” y de descargar a las funciones esenciales de las empresas de labores que supuestamente “no generan valor”, justificaron entregar a profesionales no capacitados en el mundo legal – el cual es la base de la cultura y programas de cumplimiento- la ejecución prácticamente automatizada de las políticas, frecuentemente interpretadas de manera forzada para obtener determinados resultados. Debe volverse a involucrar plenamente a los abogados en esta área, no solo como consejeros, sino como directores y generadores de la cultura de cumplimiento, a la luz de la ley y los principios del Derecho.
En segundo lugar, la desnaturalización de la figura del denunciante interno, prevista como una fórmula de alerta que redunda en un compañerismo y protección conjunta, ha hecho que éstos denunciantes se hayan transformado, en demasiadas ocasiones, en simples soplones, quitándole el honor de ayudar y fomentando una cultura de revancha, retaliación, y deshonor, con consecuencias nefastas para la cultura empresarial, arrasando con todo el discurso de valores que fundamenta el entramado de Cumplimiento Empresarial. Es esencial generar responsabilidad en la cabeza de los denunciantes y evitar definir como retaliación cualquier acción que exija dicha responsabilidad, mas aun si puede comprobarse la falsedad y/o una intencionalidad concreta derivada de la denuncia. El miedo a que los empleados se abstengan de hacer denuncias por posibles consecuencias negativas, no puede estar por encima del honor, respeto y derechos del denunciado.
En tercer lugar, los procesos de investigación interna y eventual sanción, no han evolucionado a sistemas en los cuales el o los eventuales acusados tengan oportunidad de defenderse, argumentar y probar, lo cual genera una indefensión abominable en procesos sumarios e inquisitivos. Y claro, en los Estados Unidos, donde impera el principio denominado en inglés “Hire at Will” quizá tenga sentido, aunque no justicia, pero en Latinoamérica y Europa por ejemplo, hay que justificar legalmente un despido, siendo casi siempre imposible hacerlo con investigaciones que violentan los derechos de los empleados, lo cual termina exponiendo a las empresas a costos por Despido Injustificado enormes, y eventuales procesos difíciles de ganar, además de generar una cultura de terror. Es esencial garantizar el “debido proceso” con garantías de defensa a aquellos acusados de cualquier cosa, no se puede violentar derechos fundamentales de las personas en aras del desarrollo todopoderoso del Cumplimiento Empresarial.
En mi devenir como abogado de empresas, no han sido pocas las veces en las que la discrecionalidad de un ejecutivo, valido por una investigación sumaria y quizá interesada, generó sanciones, escarnio, y malestar injustificados y dañinos a todas luces, tanto para los involucrados, como para la empresa.
En definitiva, la iniciativa de creación, de la ya no tan nueva área de Cumplimiento, cuyo fin último original ha sido protegerse, y su posterior expansión a todo el planeta, ha significado un esfuerzo muy bien aprovechado para abonar el terreno del cumplimiento legal en las empresas y de refuerzo de los principios y valores que han sido generalmente aceptados en nuestra sociedad. Esto nos enamoró a muchos abogados y a muchos no abogados, se transformó en una cruzada que personalmente he llevado por toda Latinoamérica. Sin embargo, la evolución del tema ha generado un nuevo poder sobre los empleados de las compañías, una Inquisición que no tiene que responderle a nadie, pues nadie puede pedirles cuentas a los “inquisidores”, so pena de ser, también, juzgados sumariamente y castigados con el rigor de una autoridad irresponsable y dañina, sin que exista la más mínima posibilidad de defenderse, abriendo la puerta a la discrecionalidad, injusticia, y terror colectivo.
De no corregirse este rumbo, en aquellas empresas donde está presente, la destrucción paulatina de esta maravillosa incorporación al mundo empresarial se consumará paulatinamente, al tiempo que la destrucción de valor en tales empresas será inevitable.
Autor: Ivan Enrique Rojas Loynaz
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