La Libre Competencia en América Latina: Un Breve Recorrido Histórico y su Situación Actual

 

La libre competencia, como principio rector de los mercados, ha sido un concepto que ha evolucionado a lo largo de la historia y que ha adquirido particular relevancia en el contexto latinoamericano. Su desarrollo ha estado ligado a las dinámicas económicas, políticas y sociales de cada país, así como a las influencias externas, especialmente de las potencias económicas mundiales.

 La libre Competencia, como principio económico fundamental, tiene sus raíces en las ideas de los filósofos de la Ilustración y en la revolución industrial. Estos pensadores, como Adam Smith, abogaban por la libertad económica y la eliminación de restricciones al comercio, argumentando que la "mano invisible" del mercado guiaría a la eficiencia económica y al bienestar general. 

Los antecedentes a estas ideas están en diversas tendencias, las cuales fueron fraguando en los estertores de la industrialización en Inglaterra y el norte de Europa, de la mano luego de los Estados Unidos, he aquí algunas de estas tendencias, hechos históricos e ideas.

El Mercantilismo: Antes de la era de la libre competencia, predominaba el mercantilismo, una doctrina económica que promovía la acumulación de metales preciosos y el proteccionismo comercial. Los estados intervenían activamente en la economía, regulando los precios, otorgando monopolios y restringiendo el comercio exterior.
La Revolución Industrial: La revolución industrial, con su énfasis en la producción en masa y la especialización, desafió las estructuras mercantilistas. La creciente complejidad de los mercados y la necesidad de una mayor eficiencia económica impulsaron la búsqueda de un sistema económico más dinámico y flexible.
La Fisiocracia: Los fisiócratas, una escuela de pensamiento económico del siglo XVIII, enfatizaron el papel de la agricultura en la economía y abogaron por la libertad económica. Aunque sus ideas no se impusieron completamente, contribuyeron a sentar las bases para el desarrollo de la economía clásica.
La Economía Clásica: Adam Smith, considerado el padre de la economía moderna, publicó en 1776 "La riqueza de las naciones", donde expuso su teoría de la mano invisible y defendió la libre competencia como el mecanismo más eficiente para asignar recursos.

Orígenes y Evolución Histórica en Hispanoamérica

Los primeros vestigios de la regulación de la competencia en Hispanoamérica se remontan a principios del siglo XX. Sin embargo, no fue sino a partir de la segunda mitad del siglo, con la influencia del Consenso de Washington y la apertura económica de muchos países de la región, antes dominados por el Capitalismo de Estado, que la libre competencia se consolidó como un objetivo central de las políticas públicas, obligados por sus deudas externas y las recetas del FMI.

Aun cuando no fue sino hasta los 80´s que proliferaron las legislaciones sobre el tema en la región, Argentina fue pionera al sancionar en 1923 la Ley 11.210 de “Represión de la Especulación y de los Trusts”. Siendo luego en las últimas décadas del siglo XX cuando se produjo un florecimiento de leyes de competencia en toda América Latina.

El Consenso de Washington y sus Impactos

El Consenso de Washington, un conjunto de recomendaciones de política económica promovidas por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional en la década de 1980, tuvo un impacto significativo en la evolución de la libre competencia en América Latina. Entre las principales recomendaciones se encontraban la privatización de empresas estatales, la desregulación de los mercados y la apertura comercial. Estas medidas buscaban fomentar la competencia y la eficiencia económica, pero también generaron importantes desafíos y desigualdades en muchos países de la región.

 

Pero ¿Cómo es la Regulación de la Libre Competencia Económica?

Para comenzar veamos los conceptos esenciales que informan la Libre Competencia:

Pluralidad de oferentes: Existen múltiples empresas que compiten por satisfacer las necesidades de los consumidores.
Libertad de elección del consumidor: Los consumidores pueden elegir libremente entre los productos y servicios ofrecidos, lo que incentiva a las empresas a mejorar la calidad y reducir los precios.
Transparencia de información: Los consumidores tienen acceso a información suficiente y veraz sobre los productos y servicios, lo que les permite tomar decisiones informadas.
Ausencia de barreras de entrada: No existen obstáculos que impidan el ingreso de nuevas empresas al mercado.
No colusión: Las empresas compiten de manera independiente y no se ponen de acuerdo para fijar precios o dividir mercados.
No abuso de posición dominante: Las empresas con una gran participación en el mercado no pueden aprovechar su posición para perjudicar a sus competidores o consumidores.

Por otro lado, aún cuando las legislaciones en favor de la Libre Competencia Económica, buscan evitar o eliminar las prácticas monopólicas, es fundamental entender que no todo monopolio es dañino o contrario a los intereses económicos generales, siendo que existen al menos 3 tipologías aceptadas y favorables al desarrollo de Servicios Públicos y otras actividades de Interés General, las cuales requieren de una visión distinta para garantizar su prestación. Así, podemos distinguir entre:

Monopolios naturales: Se producen en industrias donde la presencia de una sola empresa es más eficiente que la competencia debido a las altas costos fijos asociados a la producción (por ejemplo servcios públicos como el suministro de agua o electricidad).
Monopolios legales: Son creados por el Estado a través de la concesión de patentes, licencias o derechos exclusivos (por ejemplo, empresas farmacéuticas con patentes sobre medicamentos). Suelen estar ligados a la satisfacción de necesidades públicas y de fomento de actividades económicas concretas, pueden variar en el tiempo y de pais en pais.
Monopolios geográficos: Ocurren cuando una empresa domina un mercado geográfico específico debido a la lejanía de los competidores o a barreras naturales (por ejemplo, una empresa que controla el suministro de agua en una isla).

Otro concepto fundamental es la denominada Posición de Dominio de los participantes en un mercado y se refiere a la situación en la que una empresa o un grupo de empresas ejercen un poder económico significativo en un mercado determinado, lo que les permite comportarse de manera independiente de sus competidores, clientes y proveedores. En otras palabras, es una posición de poder que les otorga la capacidad de influir de manera desproporcionada en las condiciones del mercado, en general se ha definido que esa Posición de Domino comporta:

Poder de mercado sustancial: La empresa en cuestión posee una cuota de mercado significativa, suele variar de legislación en legislación, pero en general es igual o superior a 50% del mercado, lo que le otorga un poder de fijación de precios y de condiciones comerciales.
Independencia de competidores: Puede tomar decisiones estratégicas sin tener en cuenta las reacciones de sus competidores, ya que estos no representan una amenaza real.
Barreras de entrada: Existen barreras significativas que dificultan el ingreso de nuevas empresas al mercado, lo que refuerza la posición dominante.
Capacidad de influir en el mercado: La empresa puede influir en la oferta, la demanda, la tecnología y las condiciones comerciales del mercado.

Estos conceptos o mejor dicho principios básicos de la Libre Competencia, rigen transversalmente toda a legislación y su concresión se logra a través del control de Entes Regulatorios Autónomos, los cuales están encargados de aplicar la legislación destinada a garantizar dicha Competencia Económica, sin las presiones de los grupos económicos, sociales y/o políticos que pudieran desbalancear el equilibrio necesario.

 

La Teoría General de la Protección de la Libre Competencia - ¿Qué se castiga?

Prácticas Monópolicas Absolutas

Se refiere a prácticas que buscan controlar de manera absoluta un mercado, siendo ilegales pues eliminan toda posibilidad de competencia en detrimento del publico, y se definen como:

1)        La Colusión:  La colusión es un acuerdo entre dos o más empresas que compiten en un mismo mercado, con el objetivo de limitar la competencia y obtener mayores beneficios. En otras palabras, es un pacto para manipular el mercado en detrimento de los consumidores. Sus manifestaciones típicas son: 

 

·      Fijación de precios: Acordar precios mínimos o máximos para los productos o servicios, eliminando así la competencia en precios.

 

·      Reparto de mercados: Dividir el mercado entre las empresas participantes, evitando así competir por los mismos clientes.

 

·      Limitación de la producción: Reducir la producción para mantener altos los precios.

 

·      Boicot a competidores: Coordinar acciones para perjudicar a empresas que no forman parte del acuerdo.

 

2)        La Cartelización:  La cartelización es un acuerdo entre varias empresas competidoras en un mismo mercado, con el objetivo de eliminar o limitar la competencia y obtener beneficios económicos a costa de los consumidores. Es una práctica ilegal ya que distorsiona el funcionamiento de los mercados y perjudica a los consumidores. Igualmente son actividades típicas la Fijación de Pecios maximos y mínimos en el Cartel, el Reparto de Mercados entre los participantes, la limitación de la producción, el Boicot a quien no esté en el Cartel.

Prácticas Monopólicas Relativas

Estas prácticas pretenden controlar el mercado de manera indirecta y son prohibidas de manera relativa, dependiendo de la Posición de Dominio o no en un mercado específico, entre estas prácticas tenemos:

·      Ventas atadas: Obligar a los compradores a adquirir un producto o servicio junto con otro, limitando así las opciones de los consumidores.

 

·      Exclusividades: Establecer acuerdos exclusivos con distribuidores o proveedores, impidiendo que otros competidores accedan a esos canales de venta.

 

·      Negativa de trato: Negarse a suministrar productos o servicios a competidores o a nuevos entrantes en el mercado.

 

·      Boicot: Coordinar acciones con otros competidores para perjudicar a una empresa en particular.

 

·      Subsidios cruzados: Utilizar los beneficios obtenidos en un mercado para financiar precios bajos en otro mercado, con el objetivo de eliminar a la competencia.

 

·      Discriminación de precios: Cobrar precios diferentes a distintos compradores por el mismo producto o servicio, sin que exista una justificación objetiva.

Prácticas Desleales de Comercio

 Acciones o comportamientos de empresas que distorsionan la competencia en el mercado, perjudicando a otros competidores y, en última instancia, a los consumidores. Estas prácticas van en contra de los principios de libre competencia y buscan obtener ventajas injustas, algunas van atadas al comercio internacional.

·      Dumping: Consiste en vender productos en un mercado extranjero a un precio inferior al costo de producción o por debajo del precio de venta en el mercado de origen. Esto puede perjudicar a las industrias locales, ya que dificulta competir con precios tan bajos.

 

·      Subsidios: Cuando un gobierno otorga subsidios a una empresa para que pueda vender sus productos a precios más bajos en el mercado internacional, lo que también puede perjudicar a los productores locales.

 

·      Restricciones a la exportación: Limitar la exportación de ciertos productos para aumentar artificialmente los precios en el mercado interno.

 

·      Acuerdos colusivos: Acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios, dividir mercados o limitar la producción, eliminando así la competencia.

 

·      Prácticas comerciales abusivas: Conductas que buscan perjudicar a competidores más pequeños o nuevos entrantes en el mercado, como la negativa a suministrar productos o servicios, la imposición de condiciones comerciales desfavorables o la difusión de información falsa sobre los productos de la competencia.

 

Legislación en Latinoamérica

Brasil

• Ley de Defensa de la Competencia (Ley 12.529/2011): Es la principal ley que regula la competencia en Brasil. Establece los principios de la libre competencia, prohíbe las prácticas anticompetitivas y crea el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) como autoridad encargada de aplicar la ley.

México

• Ley Federal de Competencia Económica: Esta ley establece las normas para garantizar la libre competencia en el mercado mexicano. Prohíbe prácticas como los monopolios, los oligopolios y los acuerdos colusivos. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) es la encargada de vigilar el cumplimiento de esta ley.

Chile

• Ley N° 19.610: Esta ley establece las normas para la defensa de la libre competencia en Chile. Prohíbe las prácticas restrictivas de la competencia, como los acuerdos colusivos, la explotación abusiva de posición dominante y las fusiones que restrinjan la competencia. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) es la encargada de aplicar esta ley.

Colombia

• Ley 155 de 1959: Esta ley establece las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es la encargada de aplicar esta ley.

  Argentina

• Ley de Defensa de la Competencia: Esta ley establece las normas para garantizar la libre competencia en el mercado argentino. Prohíbe prácticas como los acuerdos colusivos, la explotación abusiva de posición dominante y las fusiones que restrinjan la competencia. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) es la encargada de aplicar esta ley.

Perú

• Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas: Esta ley establece las normas para prevenir y sancionar las conductas anticompetitivas en el mercado peruano. Prohíbe prácticas como los acuerdos colusivos, la explotación abusiva de posición dominante y las fusiones que restrinjan la competencia. La Comisión de Defensa de la Competencia (CDC) es la encargada de aplicar esta ley.

Venezuela

    * Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia promulgada el 13 de enero de 1992 y publicada en la Gaceta Oficial N° . Esta ley tiene como objetivo principal garantizar que las actividades económicas se desarrollen en un marco de competencia justa y transparente, evitando prácticas que restrinjan la libre competencia y perjudican a los consumidores. El ente ejecutor es la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

 

Situación Actual & Retos en Latinoamérica

A pesar de los beneficios de la libre competencia, en América Latina persisten diversos obstáculos que impiden su pleno desarrollo, y todo relacionado con viejas rémoras causadas después de la independencia de España.

• Concentración de mercados: En muchos sectores, existe una alta concentración de empresas, la cual, impide la competencia y al mismo subsistencia de todas, llevando a acuerdos y prácticas anticompetitivas.
• Barreras de entrada: Las regulaciones frecuentemente excesivas, como herencia del proteccionismo del Capitalismo de Estado, y en consecuencia los altos costos de entrada y la falta de acceso a financiamiento pueden dificultar la entrada de nuevas empresas al mercado.
• Prácticas Generalizadas  anticompetitivas: Acuerdos colusivos, abuso de posición dominante y prácticas comerciales desleales son problemas comunes en la región, sin que las autoridades hayan sido capaces de corregirlas.
• Débil aplicación de las leyes de competencia: En algunos países, las autoridades encargadas de hacer cumplir las leyes de competencia carecen de los recursos y la independencia necesarios para actuar de manera efectiva.
• Influencia política: La influencia de grupos de interés económicos puede socavar los esfuerzos para promover la competencia.

Algunos Desafíos

• Desarrollo económico desigual: La pobreza en la región dificulta la implementación de políticas de competencia que beneficien finalmente
  a todos los sectores de la sociedad.
• Instituciones débiles: La falta de instituciones sólidas y transparentes puede facilitar la corrupción y las prácticas anticompetitivas.
• Informalidad: La economía informal, que es significativa en muchos países latinoamericanos, escapa en gran medida a la regulación y puede distorsionar la competencia.

Para fortalecer la libre competencia en América Latina, es necesario un proceso de concienciación, fortalecimiento y armonización que redunde en:

• Fortalecer las instituciones: Las autoridades de competencia deben tener los recursos y la independencia necesarios para investigar y sancionar las prácticas anticompetitivas.
• Promover la transparencia: Es fundamental aumentar la transparencia en los mercados, facilitando el acceso a información sobre precios, costos y participación de mercado.
• Simplificar las regulaciones: Las regulaciones deben ser revisadas y simplificadas para reducir las barreras de entrada al mercado.
• Fomentar la competencia en sectores estratégicos: Es necesario promover la competencia en sectores clave para la economía, como energía, telecomunicaciones y transporte.
• Cooperación regional: La cooperación entre países latinoamericanos puede ayudar a compartir experiencias y mejores prácticas en materia de competencia.

SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MEXICO - Algunos Antecedentes en Hispanoamerica

Se vive en México la movilización social, política y jurídica de un impulso reformador, el cual irrumpió con voz alta y voluntad férrea, en un procesos que quizá pueda entenderse iniciado en 1968, con las protestas y masacre de Tlatelolco, pasando por otros hitos históricos como el asesinato de Luis Donaldo Colosio en 1994, las protestas por denuncias de fraude electoral hechas por López Obrador y el PRD, llegando al apogeo con su elección como presidente de México en 2018 y la continuidad de su partido MORENA en el poder, a través de la nueva presidente Claudia Sheinbaum.

 Se trata de un clamor social, de un grito de justicia en un país enorme en todos los sentidos, incluyendo sus problemas y complejidades, análogos -quizá por su identidad hispanoamericana- a Sudamérica y su realidad social, política e histórica.

 Ese clamor, también presente desde la Patagonia hasta Centro América, no es nuevo ni ha sido resuelto en los cortos 200 años de historia independiente de nuestros países.

 Sin embargo no han sido pocos los movimientos políticos que han ofrecido soluciones, frecuentemente mesiánicas, no exitosas, no sostenibles, pasadas por ideologías extremas y poco efectivas, acompañadas de la tentación de cambiar las Constituciones Políticas, buscando la legitimación nacional.

 De hecho, desde la independencia de España, han existido cientos de Constituciones en los países de la región, siendo Venezuela el país con más cambios con un total de 29 Constituciones y Argentina en el otro extremo con 3 Constituciones en su historia republicana.

Las Constituciones Políticas de los países, son un cuerpo legal que se ubica en el tope de la Pirámide Jurídica.

Siendo así, y en pureza conceptual de la Teoría del Derecho Constitucional, se trata de un conjunto de declaraciones de principios, en el marco de la organización republicana, atinente a:

·   Organización del Territorio, Nacionalidad y Forma de Gobierno;

·   Organización de los Poderes Públicos, vertical y horizontalmente, incluyendo sus competencias;

·   Descripción / inclusión de los Derechos de los ciudadanos, desde la nacionalidad y ciudadanía, hasta el derecho de propiedad privada, libertad religiosa, propia imagen, afiliación política, igualdad de todos ante la Ley, Debido Proceso, Libertad de Expresión (Derechos Políticos, Económicos, Sociales, Personales);

Es a partir de estos preceptos que debe desarrollarse la legislación que ejecuta la constitución, estas Leyes de Base o Leyes Orgánicas, regulan los temas constitucionales en base a sus principios, y pueden variar en el tiempo dependiendo de las necesidades y de la experiencia en su ejecución, con las limitaciones de la propia Constitución, la cual es bueno repetir, debe constituir un conjunto de declaraciones de principios, que no una reglamentación concreta de temas.

 En el desarrollo de la técnica legislativa constitucional, no pocas veces se ha sucumbido a la generación de normas específicas, las cuales se transforman en normas constitucionales de difícil interpretación y ejecución, generando complejidades difíciles de resolver.

En ese mismo orden de ideas, la permanencia o estabilidad constitucional, es un factor que cataliza el progreso y la narrativa nacional, dentro de un conjunto de principios, los cuales si bien no pueden ser inamovibles, deben ser relativamente fijos, garantizando la seguridad jurídica en el tiempo. 

 Es así como toda Constitución, incluye los mecanismo de su cambio, habiéndose desarrollado en el tiempo 2 conceptos fundamentales, el de la Enmienda Constitucional (Cambios específicos y puntuales) y el de la Reforma Constitucional (Cambios de Fondo y Amplios). Los procesos de Reforma y/o de Enmienda suelen involucrar tanto a los Poderes Públicos existentes (Poder Constituido) como al pueblo (Poder Constituyente o Poder Originario) directamente usando los mecanismo de participación como la elección de representantes y el Referéndum, como a través de los miembros del Poder Legislativo, los cuales son representantes del pueblo. La Constitucionalidad de las Reformas y de las Enmiendas, está siempre sujeta a revisión a través de los mecanismo de Control Concentrado y Control Difuso de la Constitucionalidad, garantías de la Seguridad Jurídica y de la Nomofilaquia.

 En México no se ha diferenciado legalmente entre Reforma y Enmienda, y en todo caso es responsabilidad de Poder Legislativo discutir y aprobar los cambios a la Constitución, los cuales para que surtan efectos legales en todo el país, deben ser aprobados por un mínimo de 17 Estados a través de sus Congresos, el 53% de los 32  existentes y autónomos en la Federación. Todo lo cual esta obviamente sujeto a la revisión de la Suprema Corte de Justicia, órgano que concentra el control de la constitucionalidad en México,  y los Tribunales Federales y Estatales en su forma de control Difuso.

Pero, ¿cuántos procesos reformadores de constituciones latinoamericanas han sido finalmente exitosos? Y por exitosos me refiero a creadores de un verdadero impulso del crecimiento económico, eliminación de la pobreza, y mejoramiento real y sostenible de la calidad de vida de los ciudadanos, contrastado esto con la mera pulsión de cambiar la Ley Fundamental, imposible de resistir por parte de quienes llegan el poder, cargados de títulos y conceptos pasados por temas ideológicos, más que por principios y valores que construyan el bienestar y el progreso. La experiencia reciente es variada, y aun así consistente.

 En Venezuela, entre  los años 1999 y 2000, en medio de un complejo proceso político que rompió el bipartidismo de 40 años, y luego de un intento fracasado de reforma constitucional adelantada en el Congreso y en el marco de la Constitución, con la anuencia de los poderes públicos constituidos, y por medio de un Referéndum, se acordó cambiar “Reformar” la Constitución vigente. 

 La entonces Corte Suprema de Justicia, avaló la creación de una Asamblea Constituyente, al margen de la misma constitución, fundamentada en los postulados sobre el poder constituyente originario del pueblo.  Tras meses de discusión, esa Asamblea Constituyente sometió a Referéndum el proyecto de nueva Carta Magna. 

Se aprobó una reforma constitucional, cuyos cambios de fondo no fueron realmente impactantes en términos de principios, más fueron las formas que el fondo, como por ejemplo el cambio del nombre oficial del país, la eliminación del Senado, la expansión de la participación política a través de Referendos Revocatorios, y Aprobatorios, y  la creación de 2 poderes públicos adicionales (Poder Electoral & Poder Ciudadano) redundantes y rimbombantes en cualquier caso. 

Veinticuatro años después, con una constitución “nueva”, Venezuela vive uno de sus peores momentos políticos, económicos y sociales, con casi el 20% de su población emigrada, y una dictadura en toda regla.  Y todo en absoluta y flagrante violación de la Constitución “Bolivariana”, cuya promulgación solo sirvió de instrumento para el asalto y neutralización de la División de Poderes (Garantizada en esa nueva Carta Magna)  y la  toma del control total del país por parte de quienes lo gobiernan.

Quedo claro entonces que el impulso transformador de la constitución, no logró apalancar el tan esquivo bienestar y desarrollo nacional.

 En Chile entre 2019 y 2023 se intentó un proceso de reforma de la constitución pinochetista de 1980, la cual sigue vigente a más de 30 años del fin de la dictadura, y la cual, según muchos, es la base de alegadas injusticias en ese país.  

 Dicha fuerza reformadora, a manos de los sectores de izquierda, enfurecida con las atrocidades de la dictadura y el fracaso del plan socialista de Allende, impulsaron violentas protestas en 2019, las cuales terminaron en un consenso social de necesidad de cambio constitucional, con la convicción generalizada de que sin la reforma constitucional Chile estallaría.  

 Tras la presentación de 2 proyectos de reforma uno en 2021 y un segundo en 2023, los chilenos rechazaron en sendos referendos dichos cambios.  Las dificultades de llegar a acuerdos razonables para todos los sectores del país,  llevaron al fracaso dicho impulso reformador.

Hoy Chile sigue siendo un país que crece, con estándares de vida difíciles de ver en Latinoamérica, y todo en relativa sana paz, con la misma Constitución, cuyo cambio parecía ser crítico para el futuro en 2019, y cuyo efecto en dicho fracaso aún está por verse.

Colombia, un inmenso éxito.  En 1991 Se culminó  un paradigmático proceso de Reforma Constitucional, adelantado por una Asamblea Constituyente, el cual terminó en una Carta Magna llena de principios y valores democráticos, tales como la progresión de los derechos humanos, la profundización de los mecanismo de participación de la sociedad civil, la modernización del sistema judicial entre otros, todo derivado de la experiencia y desarrollo legal colombiano.  

 Esta exitosa reforma puede considerarse como precursor fundamental de la “pacificación” de las guerrillas que acorralaron durante décadas a la población, logrando el verdadero consenso nacional, y sin embargo, no fue sino hasta 2016 (25 años después) que se logró el desarme de las FARC y las Autodefensas, apuntalando el progreso y desarrollo de Colombia.

 En México, un país cuya estabilidad constitucional es de las mayores de Hispanoamérica,  con una Constitución Política que data de 1917, la cual ha tenido cientos de reformas puntuales (en otras legislaciones se entenderían como enmiendas) y donde los grupos políticos y sociales más influyentes retuvieron durante más de 70 años el poder para luego dar paso un bipartidismo, quebrado en 2018 con el triunfo de la izquierda, se viene planteando desde 2020 una reforma constitucional, ahora ampliada, la cual se ofrece como necesaria para la transformación del país y la cual serviría a la solución de gran parte de los problemas (corrupción, violencia, pobreza, ineficacia judicial, entre otros).

Al igual que en toda la América hispana en México la deuda social es inmensa, los niveles de pobreza son altos, la tan cacareada igualdad ante la ley falla en demasiadas ocasiones, el acceso al bienestar, a pesar del éxito económico del país, se hace esquivo a las masas.

En esa realidad se plantea la Reforma de la Constitución, son 18 las propuestas, y todas parecen estar justificadas en esa voluntad de justicia, desde la Reforma del Poder Judicial -ya aprobada y sujeta en este momento a varios amparos que piden sea declarada inconstitucional- hasta la inclusión / constitucionalización de Beneficios Sociales tales como el Salario Mínimo y la vuelta a fondos públicos de las Pensiones, pasando por el reforzamiento del poder del ala militar, el fortalecimiento de un Centralismo que elimina Entes Autónomos Constitucionales, y la posible reserva al Gobierno Federal de algunas actividades económicas de interés nacional. ¿Son estos temas realmente constitucionales o deberían resolverse con cambios de Leyes que ejecuten la Constitución?

Y en definitiva, la gran pregunta es si efectivamente, estas reformas y/o cualquier otra realmente,  llevarán a México a una situación en la que finalmente se encamine la solución de la gran pobreza que daña a su gente, y se logre estándares de vida mejores para todos.

Así, resulta importante entender cuáles son los principios e ideas que iluminan la Reforma Constitucional y si el propósito final es consistente con esas ideas y con los principios establecidos en la actual Constitución.  

 Como base,  el Liberalismo ha sido desde hace siglos la ideología que ha ilustrado la creación de las formas republicanas de gobierno, con su división clásica de poderes y la posibilidad de control entre los mismos, derivada de su autonomía legal, incluyendo el sistema federal de gobierno en el caso concreto de México, el presidencialismo (Jefe de Estado y de Gobierno en una misma figura) y el respeto y protección de los Derechos de los ciudadanos, empezando por la libertad, La propiedad, la autodeterminación personal,  el Debido Proceso Judicial y su asimilación a las formas asociativas civiles y mercantiles. 

Todos estos principios están presentes en la Constitución vigente de los Estados Unidos Mexicanos, y entonces, ¿Que queremos cambiar?

 ¿Estamos realmente seguros que no basta con cambios en las leyes que ejecutan la Constitución? Y más aún, ¿Estamos seguros de que lo que hay realmente no sirve? ¿Nuestros problemas en México se derivan de la Constitución o del permanente incumplimiento de la Ley?

 Lamentablemente la historia de Hispanoamérica, y otros antes que nosotros, es tremendamente esclarecedora, no importa qué diga la Constitución o las Leyes,  si no hay voluntad verdadera de Cumplirla y Hacerla Cumplir, función primera y esencial del Poder Ejecutivo por cierto.

No hay posibilidad de avance y solución de los temas que nos aquejan sin una voluntad de cumplimiento. Cambiar las normas constitucionales no resuelve los problemas, ha quedado claro tras dos siglos de intentos en nuestra región.

 Cambiar todo, para no cambiar nada… es lo que la historia nos ha enseñado sobre estos cambios o reformas en Hispanoamérica, los cuales han favorecido la permanencia en el poder de los grupos que lo detentan en el momento, en detrimento del desarrollo de nuestros países y la solución de nuestros graves problemas sociales.

Nearshoring - Un mundo de Oportunidades – Aspectos Legales a Considerar.

¿Qué es el Nearshoring?

Antes de adentrarnos en el tema, resulta clave definir claramente el nearshoring, mucho se habla y se menciona, y quizá hayan muchas ideas sobre el tema.

Así pues, se trata de la reubicación de una parte o de toda la cadena de suministro de una empresa a un país cercano, generalmente con el objetivo de reducir costos, mejorar la eficiencia logística y acceder a nuevos mercados.

El denominado Nearshoring, como tendencia global, ha generado un creciente interés debido a las presiones de procesos conflictivos en el ámbito  politico-económico-geográfico, que desde la pandemia de COVID en 2020, han azotado el comercio internacional.

Los conflictos armados entre Rusia y Ukrania, con impacto en el resto de Europa, así como entre Israel y Hamas en Palestina, las disputas comerciales y politicos entre Estados Unidos y China, las restricciones en el ámbito de la Libre Competencia y las regulaciones ambientales exigentes de la Unión Europea, han obligado, particularmente a Estados Unidos a voltear a ver a su vecino México, pais que cuenta con serias ventajas geográficas, legales y de mano de obra, además de un amplísimo mercado, sumado a las ventajas arancelarias que ofrecen tanto el T-MEC (Tratado Mexico-Estados Unidos – Canadá) como el régimen legal IMMEX (Industria Manufacturera Maquiladora de Servcios de Exportación), mejor conocido como Régimen de Maquilas.

Sin embargo, el Nearshoring no solo beneficia a México, también beneficia a otros países del continente americano, como Costa Rica, con importantes incentivos para la creación de Centros de Servicio Corporativos, Desarrollo y Manufactura de Dispositivos Médicos, y de Equipos Tecnológicos, o Panamá con un muy robusto y serio sistema para de reducción / eliminación de impuestos en torno a la Zona Franca de Colón, el Área Panamá Pacifico, y los incentivos al establecimiento de Sedes de Empresas Multinacionales (Programa SEM) el cual incluye el ingreso al país de personal altamente calificado de las empresas.

Otra ventaja en Centroamérica es la existencia del CAFTA-DR (Central America Free Trade Agreement and Dominican Republic) con Estados Unidos, tratado que incluye a Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y República Dominicana en el Caribe.

Mas al sur, hay un numero importante de Tratados de Libre Comercio y Unión Aduanera, cuya existencia aún tiene serias oportunidades de desarrollo y de ser explotadas, mas aún a la luz del fenómeno del “Acercamiento de Costas”.  Hablamos del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) , Comunidad Andina de Naciones (CAN), Caribbean Community (CARICOM), AP (Alianza del Pacífico).

Pero no se queda en lo obvio de la posibilidad de establecimiento / mudanza de las operaciones de grandes empresas, sino de las casi infinitas posibilidades de desarrollo en torno a éstas,  de servicios, cadenas de distribución, logística, empleo, crecimiento de la empresa local en torno a partes y repuestos, y un sinfín de otros beneficios económico-sociales, los cuales redundan en el eventual aceleramiento del desarrollo de nuestra parte del mundo.

Podemos compilar los beneficios que Latinoamerica ofrece a las empresas que deseen beneficiarse del Nearshoring de la siguiente manera:

• Costos operativos más bajos: En comparación con otros destinos, Latinoamérica ofrece costos laborales y operativos más competitivos, lo que permite a las empresas reducir sus gastos generales.

• Acuerdos comerciales: Los diversos tratados de libre comercio que Latinoamérica ha suscrito con países de todo el mundo facilitan el comercio y reducen las barreras arancelarias.

• Acceso a mercados emergentes: La región ofrece un acceso privilegiado a sus propios mercados, los cuales en muchos casos y a pesar de los retos económicos,  están experimentando un crecimiento sostenido.

• Devoluciones de impuestos: Muchos países latinoamericanos ofrecen incentivos fiscales a las empresas que invierten en sus economías, como deducciones fiscales y exenciones de impuestos.

• Proximidad a los mercados: La ubicación geográfica de Latinoamérica permite a las empresas reducir los tiempos de entrega y mejorar la logística de sus cadenas de suministro.

• Zona horaria: La cercanía en cuanto a zona horaria facilita la comunicación y colaboración entre las empresas y sus filiales en Latinoamérica.

• Infraestructura: Aunque aún hay margen de mejora, muchos países latinoamericanos están invirtiendo en infraestructura, lo que facilita el transporte y la conectividad.

• Fuerza laboral calificada: Muchos países latinoamericanos cuentan con una fuerza laboral joven y educada, capaz de adaptarse a las nuevas tecnologías y los requerimientos de las empresas.

Aspectos Legales Clave a Considerar en el Nearshoring

No todo es coser y cantar, es esencial para quien tenga en mente aprovechar directamente, es decir con la mudanza de parte o la totalidad de su operación, evaluar la viabilidad legal de tal movimiento, es pues esencial tener en cuenta los siguientes aspectos generales:

1. Legislación Laboral:

• Contratos laborales: Si bien los sistemas de protección, en muchas ocasiones excesiva, de los trabajadores son muy similares en toda Latinoamerica, las leyes laborales pueden variar significativamente entre países, particularmente entre Estados Unidos y el resto del continente. Es crucial entender los requisitos para contratar empleados, las condiciones laborales mínimas, los derechos de los trabajadores y los procedimientos de despido.

• Seguridad social: Cada país tiene su propio sistema de seguridad social. Es necesario comprender las contribuciones obligatorias de la empresa y los beneficios que reciben los empleados.

• Sindicatos: La presencia y el poder de los sindicatos pueden influir en las relaciones laborales y en los costos operativos.

2. Régimen Fiscal:

• Impuestos corporativos: Las tasas impositivas corporativas varían considerablemente entre países. Es fundamental evaluar el impacto fiscal total de la operación, incluyendo impuestos sobre la renta, impuestos sobre las ventas y otros impuestos y contribuciones parafiscales indirectas.

• Tratados de doble itributación existentes o no: Estos tratados pueden ayudar a reducir la carga fiscal al evitar la doble tributación de los ingresos, o al contrario al generar una doble carga impositiva, tener claros los numeros en este sentido es fundamental.

• Incentivos fiscales: Muchos países ofrecen incentivos fiscales para atraer inversiones extranjeras. Es importante identificar y aprovechar estos beneficios.

3. Reglamentos de Inversión Extranjera:

• Restricciones: Algunos países imponen restricciones a la inversión extranjera en ciertos sectores o actividades. Es necesario verificar si existen limitaciones para el tipo de negocio que se desea establecer.

• Permisos y licencias: Puede ser necesario obtener permisos y licencias para operar en un país extranjero. Los requisitos varían según el sector y el tamaño de la inversión y según la organización político territorial, por ejemplo México, Brasil, Argentina, Venezuela tienen un sistema federal con autonomías de Estados y Municipios, y sus regulaciones pueden variar en esos ámbitos.

4. Protección de la Propiedad Intelectual:

• Registro de marcas y patentes: Es crucial proteger la propiedad intelectual en el país de destino. El proceso de registro y los requisitos legales pueden diferir de un país a otro. Sin embargo, los múltiles tratados pueden resolver la protección de estos derechos, en cualquier caso es esencial saber con certeza.

• Contratos de confidencialidad: Estos contratos son fundamentales para proteger la información confidencial de la empresa.

5. Cumplimiento Normativo:

• Normas ambientales: Las empresas deben cumplir con las normas ambientales del país de destino.

• Normas de seguridad: Las normas de seguridad en el lugar de trabajo pueden variar significativamente.

• Otras regulaciones: Dependiendo del sector, pueden existir otras regulaciones específicas que deben ser cumplidas.

¿Cómo Abordar los Aspectos Legales del Nearshoring?

• Realizar una debida diligencia: Antes de tomar cualquier decisión, es fundamental realizar una investigación exhaustiva del marco legal del país de destino.

• Contar con asesoría legal local: Contratar a un abogado local especializado en derecho comercial y de inversión extranjera es esencial para garantizar el cumplimiento de todas las leyes y regulaciones.

• Negociar contratos sólidos: Los contratos con proveedores, clientes y empleados deben ser redactados cuidadosamente para proteger los intereses de la empresa.

El Caso Emblemático de México

Como se coentó antes, Mexico, debido a su vecindad fronteriza con Estados Unidos, es sin lugar a dudas el país que mas se ha beneficiado de este “Acercamiento de Costas” y las perspectivas de crecimiento son enormes.  Adicionalmente la dimensión de su mercado interno, el desarrollo de su parque industrial, el Regimen Legal IMMEX, el T-MEC, generan las condiciones perfectas para este desarrollo.

Por si todas las condiciones anteriores fueran poca cosa, tambien existen incentivos fiscales concretos / adicionales para el nearshoring los cuales se concentran en sectores estratégicos y ofrecen beneficios significativos a las empresas que decidan invertir en el país. Algunos de los principales incentivos incluyen:

• Deducciones aceleradas de inversiones: Las empresas que inviertan en ciertos sectores, como la manufactura avanzada, la tecnología y la investigación y desarrollo, pueden deducir una parte considerable de sus inversiones en un periodo corto, lo que les permite recuperar su capital más rápidamente.

• Deducciones adicionales por capacitación: Para fomentar la generación de empleos calificados, el gobierno ofrece deducciones adicionales por los gastos incurridos en la capacitación del personal.

• Zonas económicas especiales: Se han creado zonas económicas especiales con beneficios fiscales preferenciales para atraer inversiones a regiones específicas del país.

• Tratados de libre comercio: México cuenta con una amplia red de tratados de libre comercio que facilitan el acceso a diversos mercados y reducen los costos arancelarios.

Los Sectores Estratégicos con Exenciones y Beneficios Fiscales en México

Los incentivos fiscales se concentran en sectores estratégicos como:

• Manufactura: Automotriz, aeroespacial, electrónica.

• Energías renovables: Solar, eólica, hidroeléctrica.

• Tecnologías de la información y la comunicación: Desarrollo de software, centros de datos.

• Agroindustria: Procesamiento de alimentos, bebidas, etc.

El Modelo Employer of Record (EOR) en Latinoamérica: Una Nueva Dinámica en la Gestión del Talento

Un Poco de Contexto Histórico

En Latinoamérica, a diferencia de los EE.UU y en alguna medida Canadá (En el contexto del continente americano), la legislación laboral tiene en común la protección del trabajador sobre cualquier otro derecho en disputa, esta protección - en ocasiones transformada en sobre-protección- viene de la aplicación del principio "In Dubio Pro Operario" (En caso de duda, se decide a favor del trabajador) y de la certeza de la indefensión que suele sufrir nuestra masa laboral, sometida a la voluntad de quienes dominan las fuentes de trabajo, y sin recursos económicos para hacer frente a las vicisitudes económicas de nuestra parte del mundo.

 Así, en este contexto, las alternativas y fórmulas para que del lado del empleador, sea factible económicamente su operación, en un entorno adverso, han venido creciendo en su aplicación, Lamentablemente en muchos casos en franco fraude a la ley.

La Tercerización / Subcontratación o Outsourcing, como lo llaman nuestros vecinos del norte, ha sido durante décadas una solución aceptable a los efectos de evitar las relaciones laborales y sus enormes cargas y obligaciones, las cuales han venido siendo intercambiadas por relaciones de Servicios Profesionales.  Esta migración de empleados propios a empleados de otro, y ese otro prestando un servicio a empresas y empleadores, se "viralizó" y se convirtió en la regla, para muchas actividades dentro de las empresas, llegando al punto de que muchos empleadores redujeron sus nóminas drásticamente, y pasaron a tener una masa de trabajadores, con quienes no tienen ninguna obligación legal, y a quienes los beneficios laborales les son reducidos.

Desde México hasta Argentina, se hizo común el uso y abuso de la figura, incluso en el caso mexicano se llegó al extremo de que el 100% de los empleados de empresas eran Tercerizados de otra empresa del mismo grupo, la cual le prestaba el servicios de provisión de personal, evitando así el pago de elevados montos de la denominada PTU (Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la empresa).  En los países de Centroamérica, en los cuales las multinacionales veían ganancias muy fluctuantes, la mayor parte de los empleados han sido tradicionalmente Tercerizados.  Sudamérica no se queda atrás, y a pesar de tener sofisticados sistemas legales, y de protección de los empleados, no pudo contener la avalancha.

Venezuela, tiene el dudoso honor de haber sido pionero desde la perspectiva legislativa, en prohibir de tajo la Tercerización o Subcontratación de empleados. Esto obligó a las empresas a reorganizarse, y dedicar una parte relevante de sus recursos a sincerar sus plantillas de empleados.  Siguió siendo posible la contratación de servicios, los cuales se prestarían a través de empleados de un tercero, pero se adoptaron ciertos principios que ya venían siendo aplicados en otras latitudes, estos principios se derivan de uno de base en el mundo del Derecho Laboral, y es "La Realidad priva sobre lo Aparente" y se desglosan para el tema de Tercerización en:

1) Tiempo Indeterminado / Relación de Dependencia.- Se entiende que si una persona está al servicio de un empleador, recibiendo sus ordenes directamente, por tiempo indefinido y siendo esa su única fuente de ingresos, aún cuando su contratación se haga a través de un tercero, adquiere la condición de empleado de quien recibe el servicio, y con ello adquiere los derechos que la ley le otorga a los trabajadores.

2) Funciones de la Esencia de la Operación de la empresa.- Se entiende que si una persona, trabajando para un tercero, presta servicios que son de la esencia del objeto de la operación, éste adquiere los derechos de los trabajadores, al ser considerado legalmente como empleado.

3) Posiciones Espejo.- Se entiende que si una persona tercerizada, ejecuta las mismas funciones que ortos empleados de la compañía, él subcontratado adquiere la condición de empleado, y con ello los derechos laborales de ley.

En la mayor parte de los países de Latinoamérica, existen hoy en día limitaciones legales similares respecto a la tercerizción, con los matices propios de sus dinámicas socio-culturales-económicas-políticas, como por ejemplo Argentina, donde la fuerza laboral es inmensamente pugnaz y condiciona seriamente las operaciones empresariales, o Brasil, donde las demandas laborales una vez terminadas las relaciones de trabajo son la regla, imponiendo una inmensa carga a las empresas, o México, donde una reforma laboral entrada en vigencia en 2021, prohíbe con una rigidez excesiva la subcontratación, vinculando el tema a efectos tributarios severos y de eliminación de las licencias para operar en caso de incumplimiento.

Es en este contexto, que Latinoamérica lleva unos buenos 10 años, si no es mas, definiendo la manera de enfrentarse al menos a dos fuerzas encontradas:  

* La necesidad de Generar Empleo Formal y Estable a la Población, por una parte, 

y por la otra, 

* La necesaria Racionalización de las Cargas Laborales en cabeza de los empresarios y empleadores en general.

La tarea no ha sido fácil, el exceso en alguno de los extremos, ha generado desequilibrios serios que terminan redundando en un círculo vicioso de pobreza e indefensión de nuestra población así como en la incapacidad de nuestros países de generar riqueza y progreso.

EOR (Employer of Record) o en español ER (Empleador Registrado)

El modelo Employer of Record (EOR) ha emergido como una solución innovadora para las empresas que buscan expandir sus operaciones en distintas partes del mundo incluyendo Latinoamérica, sin la necesidad de establecer una entidad legal completa en cada país. Este modelo, que delega la responsabilidad de la contratación y gestión de nóminas a un tercero especializado, ha ganado terreno en la región debido a su capacidad para simplificar procesos, reducir riesgos y adaptarse a las limitaciones laborales en relación a la Tercerización y otras exigencias, en cada jurisdicción.

En Latinoamérica, el modelo EOR ofrece una serie de ventajas significativas. Al asociarse con una empresa EOR, las compañías pueden:

• Cumplir con las regulaciones laborales locales: Las empresas EOR cuentan con expertos en derecho laboral que garantizan el cumplimiento de todas las leyes y normativas vigentes, evitando costosas multas y sanciones.
• Agilizar la contratación y el onboarding: Los procesos de contratación se simplifican considerablemente, permitiendo a las empresas incorporar talento rápidamente y enfocarse en sus operaciones principales.
• Optimizar la gestión de nóminas y beneficios: Las empresas EOR se encargan de calcular y pagar los salarios, gestionar los beneficios sociales y cumplir con las obligaciones fiscales, liberando a las empresas de una carga administrativa significativa.
• Reducir costos operativos: Al evitar la necesidad de establecer una entidad legal en cada país, las empresas pueden reducir costos asociados a la contratación de personal, el alquiler de oficinas y la gestión administrativa.
• Escalar operaciones de manera flexible: El modelo EOR permite a las empresas escalar sus operaciones de manera rápida y fácil, adaptándose a las fluctuaciones del mercado y a las necesidades del negocio.

Sin embargo, es esencial destacar, que éste modelo, solo es aplicable a aquellas empresas que no tiene una entidad legal operando en el país de aplicación, esto es de una importancia meridiana, en la medida en que, en caso de existir una entidad legal operativa, ésta podría ser asumida como empleador de los trabajadores bajo EOR, con las consecuencias legales del caso, siendo estas justamente parte de lo que quieren evitar las compañías que usan el servicio.

Igualmente, existen limitaciones desde la perspectiva tributaria, las cuales en mi opinión y experiencia no han sido desarrolladas y mitigadas suficientemente.  Se trata del concepto fiscal de Establecimiento Permanente, según el cual, se presume que una persona moral tiene una operación comercial propia y sujeta a impuestos, en un país, siempre que de manera directa se generen ganancias por ventas, mercadeo y otras actividades propias o en su propio nombre. De la eventual aplicación de ésta presunción, podría derivarse consecuencias igualmente laborales, con lo cual, la calibración de este riesgo y su mitigación, son aún materias pendientes por resolver en este modelo. Y debo decir, que no conozco ningún caso que haya llegado a ser resuelto en Tribunales que implique lo aquí dicho.

Para concluir,  el modelo Empleador Registrado o Employer of Record se presenta como una herramienta valiosa para las empresas que desean expandir sus operaciones en o desde Latinoamérica, de manera eficiente y segura, dado que, de manera absolutamente legal, simplifica los procesos de contratación y gestión de nóminas, permitiendo a las empresas concentrarse en sus objetivos estratégicos y aprovechar las oportunidades que ofrece el mercado latinoamericano.  Debe sin embargo tomarse en cuenta, que no se trata de un modelo que sirva para todas las necesidades de tercerización, con lo cual, debe garantizarse un adecuado análisis legal antes de entrar en el modelo.